Dada la compleja situación que estamos viviendo con la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 y los efectos tan importantes que va a tener en las relaciones laborales y a la espera de que se acuerden medidas concretas de tipo económico que alivien, dentro de lo posible, los efectos laborales más negativos, es conveniente comentar brevemente que caminos nos da la legislación laboral vigente para superar estas situaciones, caminos que son insuficientes de por si y que necesitan decisiones rápidas por parte del Gobierno.
EMPRESAS QUE VAN A CERRAR SU ACTIVIDAD AL PÚBLICO
El Real Decreto aprobado que declara el estado de alarma contiene una relación de equipamientos y actividades cuya apertura al público queda suspendida, es decir, lo que conlleva que muchos de sus empleados vaya a dejar de prestar servicios en esas empresas. Solo de forma excepcional, pueden trabajar en esas empresas algunos trabajadores (personal de seguridad y mantenimiento). En los casos en que las Comunidades Autónomas amplíen el cierre al público de otros centros añadidos a los contemplados en el Real Decreto, el tratamiento jurídico debe ser igual al que indicamos a continuación.
Desde un punto de vista contractual, este hecho se debe realizar a través de una suspensión del contrato de trabajo conforme a la regulación prevista en el Estatuto de los Trabajadores (art. 47 ET) y en su Reglamento de desarrollo (RD 1483/2012, de 29 de octubre). El efecto de la misma es que se deja de prestar servicios y de recibir salario, con derecho a la prestación por desempleo si se tiene cubierto el período mínimo para ello.
Dicha suspensión requiere que la autoridad laboral verifique la situación de fuerza mayor (art. 51.7 ET), de modo que hasta tanto no se dicte el correspondiente acto administrativo el empresario mantiene la obligación de retribuir al trabajador (art. 30 ET).
Algo muy conveniente sería que una de las medidas que se adoptasen sea el eximir de ese control administrativo a la relación de actividades previstas en el Real Decreto. Y, sobre todo, que se agilicen los procedimientos de percepción de la prestación por desempleo y, por supuesto, que no compute el período de la prestación como consumido por si se produce una posterior extinción del contrato de trabajo.
EMPRESAS QUE SE VEN OBLIGADAS A REDUCIR SUS ACTIVIDADES
La norma también acuerda una reducción importante de los servicios de transportes de viajeros, lo que va a conllevar un importante excedente de este tipo de personal para estas empresas (art. 14). Este hecho también es constituye un supuesto de fuerza mayor que, a criterio organizativo de la empresa, se puede materializar en la suspensión del contrato de trabajo o bien una reducción de jornada del correspondiente porcentaje de la plantilla de la empresa, incluida la doble medida acumulada, en ambos casos por motivos de fuerza mayor. A estos casos se les aplicará el régimen indicado en el apartado anterior.
EMPRESAS OBLIGADAS A CERRAR O REDUCIR SUS ACTIVIDADES POR FALTA DE CLIENTELA O SUMINISTROS PARA DESARROLLAR SU ACTIVIDAD
También vamos a tener empresas que no van a estar en los dos supuestos anteriores pero por hechos externos fortuitos a la propia empresa no puedan seguir desarrollando su actividad, en cuyo caso podrán suspender la relación laboral o reducir empleo, ahora por causas productivas, conforme a la normativa prevista. Los pasos son idénticos a los citados, salvo que en estos casos no es precisa la constatación de la autoridad laboral, pero sí el correspondiente período de consulta de los representantes de los trabajadores.
Aquí sería muy deseable que se adoptase la medida de que la citada suspensión tenga un efecto inmediato, sin perjuicio de que inicie inmediatamente a continuación el referido período de consultas.
Sería conveniente, además, que las medidas contemplasen que en ningún caso se podrán suspender las actividades de aquellas empresas que presten servicios de primera necesidad o que afecten a servicios esenciales de la comunidad, debiendo en consecuencia las Administraciones públicas facilitarles cuantos medios sean precisos para que sigan funcionando.
¿PARA EL RESTO, EXISTE LA OBLIGACIÓN DE TRABAJAR?
Para el resto de los trabajadores, salvo acuerdo con la empresa, salvo razones de fuerza mayor o de excedencia por motivos familiares, analizada la norma se entiende que deben seguir prestando servicios. Entre las razones de fuerza mayor se encontrarían los impedimentos para acudir al centro de trabajo derivados del cierre por decisión del Ministro del Interior a la circulación de carreteras o tramos de ellas por razones de salud pública, seguridad o fluidez del tráfico (art. 7.4).
¿Y QUE SUCEDE CON EL TELETRABAJO?
En este ámbito, si que es cierto que el borrador del Real Decreto contemplaba inicialmente la obligación de las empresas de organizar la actividad en régimen de teletrabajo, salvo que ello no resultase posible. Es muy curioso que dicha previsión haya desaparecido en el texto publicado finalmente en el Boletín Oficial del Estado, suponemos que porque ello conllevaba la modificación del Estatuto de los Trabajadores (art. 13 ET), de modo que exigía que se hiciese por medio de un Real Decreto Ley.
Por lo que sería muy conveniente que una medida inminente a adoptar sea la obligación de implementar el teletrabajo tanto para las empresas como para los trabajadores. Caso de que la empresa sólo lo pueda ofrecer para un número limitado de trabajadores, sería oportuno contemplar la preferencia para acogerse al teletrabajo para aquellos empleados que tuviesen responsabilidades de carácter familiar: atención a menores de 12 años, mayores, dependientes y discapacitados.
No obstante, hemos de comentar que, en todo caso, el teletrabajo puede introducirse en cualquier momento por acuerdo entre las partes (art. 13.2 ET), lo que es muy aconsejable. En este caso, corresponde a la empresa establecer los medios necesarios para poder realizar dicha actividad a distancia. Además, el trabajador ostenta el derecho a solicitar realizar su actividad en régimen de teletrabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral en los términos previstos en los convenios colectivos; de no contemplar nada el convenio colectivo deberá ser objeto de pacto entre trabajador y empleador, de modo que si el empleador manifiesta su negativa a ello deberá indicar las razones objetivas en las que se sustenta su decisión (art. 34.8 ET).
Para acabar, en el ámbito educativo se establece la suspensión de la docencia presencial, si bien durante el período de suspensión se deben mantener las actividades educativas a través de las modalidades a distancia o ‘on line’ (art. 9). Esto significa que las empresas tienen que ofrecer a sus trabajadores la posibilidad de realizar su actividad docente a distancia en régimen de teletrabajo, poniendo a su disposición los medios necesarios para ello. Sólo de no ser posible lo anterior, el personal docente deberá acudir al centro de trabajo para realizar su actividad docente en estos términos por el tiempo indispensable.
¿QUE VA A PASAR CON LOS TRABAJADORES QUE TENGAN DIFICULTAD O IMPOSIBILIDAD DE PRESTAR SU TRABAJO A CAUSA DE CONCILIACIÓN?
Hasta no ver que medidas se van a tomar a este respecto, podemos indicar las medidas que si contempla nuestra legislación:
– Derecho a ausentarse del trabajo con derecho a retribución en los siguientes supuestos: dos días por el fallecimiento, accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Cuando con tal motivo la persona trabajadora necesite hacer un desplazamiento al efecto, el plazo será de cuatro días (art. 37.3 ET).
– Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquélla. Tendrá el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida. El progenitor, adoptante, guardador con fines de adopción o acogedor permanente tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario de, al menos, la mitad de la duración de aquélla, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del menor a su cargo afectado por enfermedad grave, que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente, acreditado por el informe del servicio público de salud u órgano administrativo sanitario de la comunidad autónoma correspondiente y, como máximo, hasta que el menor cumpla los dieciocho años. Por convenio colectivo, se podrán establecer las condiciones y supuestos en los que esta reducción de jornada se podrá acumular en jornadas completas (art. 37.6 ET).
– Los trabajadores tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa. En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años. En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión. La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto (art. 34.8 ET).
EXCEPCIONES A LA NORMATIVA SOBRE TIEMPO DE TRABAJO
Sin necesidad de respetar la normativa sobre jornada de trabajo prevista en la legislación laboral (arts. 34 y ss. ET), todas las autoridades civiles sanitarias de las Administraciones Públicas del territorio nacional, así como los demás funcionarios y trabajadores al servicio de las mismas, quedarán bajo las órdenes directas del Ministro de Sanidad en cuanto sea necesario para la protección de personas, bienes y lugares, pudiendo imponerles servicios extraordinarios por su duración o por su naturaleza (art. 12 Real Decreto).
De manera implícita, ello también podría acordarse para la efectividad de las garantías establecidas en materia abastecimiento alimentario (art. 15 Real Decreto), de suministro de energía eléctrica, productos derivados del petróleo y gas natural (art. 17 Real Decreto). El tiempo extraordinario realizado al efecto se debe considerar como horas extraordinarias por fuerza mayor (para prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes), que tendrán el carácter de forzosas, sin computar a efectos del límite máximo de 80 horas extraordinarias anuales y sin perjuicio de su compensación como horas extraordinarias (art. 35.3 ET).
Para finalizar, a cualquier ciudadano, al margen de sus obligaciones derivadas de la condición de trabajador sometido a contrato de trabajo o relación funcionarial (art. 1.3 b ET), se le podrá imponer el deber de realizar las prestaciones personales obligatorias imprescindibles para la consecución de los fines del Real Decreto (art. 8.2), especialmente acordado por el Ministro de Sanidad cuando sea necesario para la adecuada protección de la salud pública (art. 13 c).
HEMOS VISTO LAS MEDIDAS RESPECTO DEL ANÁLISIS DE LA NUEVA NORMA PERO ¿QUE PUEDEN PROPONER LOS EMPRESARIOS EN ESTA SITUACIÓN TANTO DE FORMA LEGAL COMO ILEGAL?
Vista la experiencia de muchos años, me gustaría dar en ese apartado una información clara de las medidas que probablemente van a aplicar los empresarios y veremos si son legales o no.
1) La empresa obliga a tomar vacaciones: Como creo que todos sabemos, no tenemos como trabajadores la obligación de firmar una solicitud de unas vacaciones no deseadas. Si la empresa nos manda de vacaciones digamos obligadas, podemos demandar en el plazo de 20 días si se hubiese realizado sin que el trabajador las hubiese conocido con 2 meses de antelación.
2) La empresa finaliza un contrato temporal: algo totalmente ilegal, se trataría de un despido y procedería demandar en el plazo de 20 días.
3) Un caso que aunque parezca increíble va a pasar, la empresa manda a casa al trabajador, deja de abonarle su salario y le da de baja en la seguridad social “por un tiempo”: estaríamos nuevamente ante un despido y el juez lo calificara así aunque no exista carta de despido. Si la empresa lo negase y el juez creyese su versión, el empresario habrá de abonar los salarios y las cotizaciones de todo ese tiempo y sino lo hace, despido con derecho a indemnización o salarios de tramitación.
4) La empresa pretende que el trabajador solicite la baja médica: obviamente estando de baja se cobra menos y las bajas solamente las da un médico, pero aunque la dieran, el Ministerio ya ha aclarado que solo procedería una baja “especial” por el coronavirus sin estar enfermo si a tí te aislaran.
5) La empresa cambia al trabajador de centro de trabajo de manera temporal: es posible siempre que se abonen los gastos de viaje y las dietas, según la distancia a la que estuviera ese nuevo centro de trabajo y del convenio que fuera de aplicación.
6) La empresa proceder a tramitar un ERE temporal con despidos y/o reducciones de jornada y/o suspensiones de contrato por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción: Pues bien, como citamos antes, esta medida legal está para casos como este. Pero en cualquiera de esos casos se tendría derecho al desempleo y además, menos en caso de despido, la empresa tendría que seguir cotizando al 100%. Esto seguramente sea lo que hagan las grandes empresas.
7) La empresa decide despedir, suspender el contrato o reducir la jornada por fuerza mayor: Igual que el supuesto anterior salvo que la empresa no es quién para decidir que exista la fuera mayor, ni siquiera por acuerdo con sindicatos. La existencia de esa fuerza mayor deberá ser constatada por la autoridad laboral tras solicitud de la empresa.
8) La empresa no hace un ERE temporal, manda a los trabajadores a su domicilio y no les da de baja en la seguridad social: aquí el trabajador tiene derecho a seguir percibiendo su salario completo dado que no estamos ante un despido (al seguir dado de alta) al no existir una manifestación de voluntad de extinguir la relación laboral.
9) La empresa despide a los trabajadores: pues habría que ver la causa del despido y la forma en la que se ha realizado para ver si es procedente, improcedente o nulo. En todo caso, se tiene derecho a cobrar el finiquito y el paro. Nunca podrá hacerse un despido disciplinario alegando como causa los problemas derivados del coronavirus, siendo impugnable en este caso.
¿QUÉ CONSECUENCIAS PARA EL EMPLEO PUEDE TENER TODO ESTO?
En mi modesta opinión, las consecuencias no van a ser buenas. Se van a producir irremediablemente cartas de despido, vacaciones, finalizaciones de contrato o los famosos eres temporales. Por ello, el desempleo, aunque sea temporalmente, va a subir en gran número.
Sobre todo va a ser mucho más duro para los trabajadores de sectores más precarios dado que muchos de ellos no van tener derecho a desempleo al no cumplir con los requisitos legales.
Afortunadamente, es importante resaltar que la norma ha suspendido los plazos de demanda y el SEPE también ha suspendido sus plazos para pedir el paro o el subisidio, dando un importante respiro dado que si nos aplican una medida ilegal no nos correría el plazo para impugnarla. Por ejemplo, si nos llegase a termino un contrato temporal y este estuviera en fraude, la demanda sería de impugnación de despido en el plazo de 20 días, pero no empezarían a correr mientras siguiera vigente el estado de alarma.
Algo que va a ser lógico también es que el SEPE se va a saturar de trabajo, habiendo retrasos en la concesión de las prestaciones y en comenzar a cobrarlas.
Fuente del artículo: notin.es